在外包模式下，骑手鲜与平台企业订立书面劳动合同，平台企业也几乎不为骑手缴纳社会保险。一旦骑手在工作期间发生交通事故并希望申报工伤时，如何判断骑手与平台企业之间存在劳动关系，如何确立双方劳动关系是否成立的标准问题成为司法实践中的困境。本文回归劳动关系的从属性标准，尝试提出在司法实践中骑手与平台企业劳动关系是否成立的认定标准。

外包模式下劳动关系认定之困境

在我国现有的劳动法律规定中，目前尚无对劳动者和用人单位劳动关系的标准进行界定。司法实践中，判断劳动关系是否成立主要依据仍为原劳动和社会保障部颁布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。根据配送时间及模式的区别，外卖骑手分为直营、众包、外包等模式。直营模式下，骑手直接与平台企业签订劳动合同、建立劳动关系。众包模式相对较为自由，骑手可多平台注册并可自由选择配送订单，其无配送数量要求。外包模式是指平台企业在某一区域内建立站点或者将骑手安排在某一品牌的固定门店中，通过线上APP订单派送或者线下站点管理的方式向骑手分配订单、安排工作时长等。外包模式下，平台企业通过与骑手签订“承揽协议”“承包协议”等形式规避其用工责任。同时平台企业亦不会为骑手缴纳工伤保险，这也成为骑手与平台企业劳动关系多发的原因。本文研究主题系外包模式下骑手与平台企业劳动关系成立的评判标准。

回归从属性要件构建评判标准

笔者认为，判断骑手与平台企业是否存在劳动关系应当回归从属性标准。从属性的内涵包括组织从属性、人身从属性、经济从属性。在考究骑手与平台企业是否存在劳动关系时，笔者认为可从以下三个方面构建标准评判：

组织从属性，即劳动者被纳入用人单位组织体系并稳定从事用人单位所开展的业务。具体来说就是骑手是否隶属于某一个具体站点并接受站长管理，是否长期稳定地负责某一区域内配送业务，是否能够在其他平台进行注册并从事其他平台分配的配送业务，骑手的生产资料即配送车辆、服装、标识是否由平台企业提供。认定组织从属性的核心在于，骑手是否被长期稳定纳入平台企业固定区域的配送业务并无法从事其他平台企业的配送服务。原因在于骑手（劳动者）在提供劳动时系执行平台企业（用工单位）意志，平台企业在吸收骑手进入其组织体系后，排他性地享有骑手的用工权利。

人身从属性，即劳动者接受用人单位的管理和安排，从事用人单位业务组成的部分工作。具体来说就是骑手是否需要接受平台企业的考勤管理，骑手对于派单有无选择权利，是否必须接受平台企业分配的订单，是否有在线时长要求或有效的出勤时间。核心的要件是骑手是否接受企业平台考勤以及是否可以自由选择配送的订单。原因在于骑手（劳动者）只能根据平台企业（用工单位）的派单完成工作任务，其对于工作内容无选择的权利。同时骑手的工作时间、工作内容被平台企业所直接支配监督。

经济从属性，即指用人单位根据劳动者工作量进行核算后按固定周期向劳动者支付对应的劳动报酬。具体来说就是企业平台是否针对骑手未能完成订单规定惩罚性扣款、对于骑手完成订单单价、提成等是否制定具体统一标准、是否按照固定周期向骑手支付报酬。